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想象競合的定罪與處罰

發布時間:2020-09-17 10:59:33


    眾所周知,刑罰目的是預防犯罪,包括一般預防與特殊預防。同樣,司法機關定罪量刑的目的也是一般預防與特殊預防。一方面,如果某種行為沒有一般預防與特殊預防的必要,就表明這種行為不成立犯罪;另一方面,司法機關的定罪量刑必須有助于一般預防與特殊預防的實現。不以一般預防與特殊預防的目的為指引、不以一般預防與特殊預防為目的的定罪量刑活動,不僅沒有意義,而且后患無窮。

    一

    要實現一般預防與特殊預防的目的,就必須使一般人與行為人知道什么行為是犯罪,對犯罪會科處什么樣的刑罰。如果一般人與行為人不知道某種行為是犯罪,就不可能產生反對動機,因而可能實施犯罪行為。誠然,刑法規定了什么行為是犯罪以及對犯罪會科處什么刑罰,具有行為規范的一面,但刑法不是針對一般人制定的!霸趯φ鎸崨]有偏見的觀點看來,我們不能說法律是對市民發布的,如果真要如此,那么就要完全不一樣的去形塑法律,它必須更具體,并且要具有民俗性的,它必須是用日常語言的說法來表達出來,他不應該是用非常有限的表述方式來規定的。而且,它必須被說明被教授!保╗德]亞圖·考夫曼:《法律哲學》,劉幸義等譯,臺北五南圖書出版公司2000年版,第119頁)事實上,一般人并不直接閱讀刑法條文,更不可能在實施某種行為前先翻閱刑法典,而是通過判決書(包括刑事裁定書)了解刑法內容。因為刑法表述具有專業性,一般人不可能讀懂!胺刹皇强棵鞔_的條文來表現,而是在一個個案件的判決中清晰地展示出來!保╗美]安東尼·劉易斯:《言論的邊界》,徐爽譯,法律出版社2010年版,第3頁)這雖然是普通法規則,但同樣適用于成文法。日本學者指出:“法就是觀念上已經固定的存在,對其正確理解的判決是法的具體化!保╗日]平野龍一:《刑法解釋中的判例與學說》,黎宏譯,《國家檢察官學院學報》2015年第1期,第165頁)德國學者也認為,“大部分的法律都是經過不斷的司法裁判過程才具體化,才獲得最后清晰的形象,然后才能適用于個案,許多法條事實上是借裁判才成為現行法的一部分!保╗德]卡爾·拉倫茨:《法學方法論》,陳愛娥譯,商務印書館2003年版,第20頁)刑法只有運用到現實生活中才具有意義。判決書是對刑法的活生生的解讀,解讀得越明確,刑法的內容就越容易被一般人理解,刑法就越能發揮行為規范的作用,從而實現預防犯罪的目的。

    越來越發達的媒體并不是每天登載刑法條文,而是報道司法機關對相關案件的處理,并且格外關注刑事案件。越是有爭議的案件越會引起一般人的關注,一般人就越是關心司法機關如何處理案件。例如,有償提供手淫服務是否屬于刑法所規定的“賣淫”?換偶行為是否構成聚眾淫亂罪?公司吸收公眾存款用于正當的生產經營,是否構成非法吸收公眾存款罪?普通國民不可能從刑法條文中讀出結論,也不可能聽信刑法學者的觀點,而是看法院如何判決。于是,判決書實際上在發揮法制教育與行為規范的作用。正如美國聯邦最高法院大法官安東尼·肯尼迪在談到司法職能時所言:“我們平時所寫的,不就是在描述事情本來如何,如何發生,真相又是什么嗎……接下來,我們會告訴大家現行法律如何規定。不過,我們必須經常要寫的是‘應該如何’,通過這種方式來進行法制教育,而且,如果最高法院充分有效運行,它可以很好地實現教育功能!保╗美]安東尼·肯尼迪:《說服自己,才能說服他人》,[美]布萊恩·拉姆、蘇珊·斯溫、馬克·法卡斯編:《誰來守護公正:美國最高法院大法官訪談錄》,何帆譯,北京大學出版社2013年版,第59頁)顯然,判決書要充分發揮法制教育與行為規范的作用,除了需要具有合法性、合理性外,還必須明確說明行為人的哪些行為構成什么犯罪。

    二

    以想象競合為例。想象競合與法條競合的法律后果存在重要區別:想象競合由于實際上侵害了數個犯罪的保護法益,原本成立數罪,但由于只有一個行為,所以,只是作為科刑上一罪處理。換言之,想象競合時并不是只適用一個法條,而是同時適用行為所觸犯的數個法條,在判決中應當明示被告人行為觸犯的數個罪名(明示機能),只是按其中較重犯罪的法定刑量刑而已,即采取從一重罪處罰的原則(而不是以從一重罪論處)。與之不同,在法條競合的特別關系中,根據特別法條優于普通法條的原則,僅適用一個特別法條。

    例如,搶劫行為既侵犯了人身也侵犯了財產,雖然同時觸犯盜竊罪,但其侵害的法益沒有超出搶劫罪的保護法益,其與盜竊罪屬于法條競合。反之,在他人心臟病發作時,扒竊他人的急救藥品,導致他人死亡的,則屬于想象競合。因為故意殺人罪的保護法益是生命而不包括財產,盜竊罪的保護法益是財產而不包括生命,可上述行為侵害了兩個犯罪的保護法益,故不是法條競合而是想象競合。

    那么,在上述盜竊藥品的案件中,為什么不能僅適用一個故意殺人罪的法條,承認二者之間為法條競合呢?或者說,為什么雖然最終僅按故意殺人罪的法定刑量刑,而必須認定為想象競合,并在判決書中明示其行為同時構成故意殺人罪與盜竊罪呢?

    首先,刑法的機能是保護法益和保障國民自由。對任何一個案件的不法內容,只有既充分評價又不重復評價,才能既保護法益,也保障國民自由。如果一個人的行為同時侵害了他人的生命與財產,而法官僅評價其行為構成故意殺人罪,便沒有對他人的財產予以保護,這不利于實現刑法的保護法益機能。反之,如果宣告一個殺人行為同時構成故意殺人罪與故意傷害罪,就可能屬于重復評價,有悖刑法保障國民自由的原理。

    其次,刑法規范是裁判規范,法官必須根據刑法的規定、犯罪的本質以及具體的案件事實判斷犯罪的數量。一罪與數罪的區分,與對數罪是否并罰是兩個不同的問題。對一罪與數罪的區分,雖然可能以犯罪構成為標準,但由于犯罪構成包含了成立犯罪所要求的全部要素,一個案件完全可能在某一方面只符合一個犯罪構成的相關要件,而在另一方面完全符合兩個犯罪構成的相關要件,故需要以實質標準來決定犯罪構成符合性的評價次數。結局是,只能以犯罪的本質為標準判斷行為符合幾個犯罪構成。這是因為,由于刑法的目的是保護法益,犯罪的本質是侵害法益,所以,應當根據行為所侵犯的法益數量評價其符合幾個犯罪構成或者構成幾個犯罪;蛘哒f,行為侵犯了一個犯罪的保護法益時成立一罪;行為侵犯了數個犯罪的保護法益時成立數罪;行為數次侵犯一個犯罪的保護法益時成立數罪。概言之,在被告人的行為侵害了數個法條保護的不同法益時,判決書必須肯定被告人的行為觸犯了數罪。

    再次,判決書是對刑法的活生生的解讀,解讀得越明確,刑法的內容就越容易被一般人理解,刑法就越能發揮行為規范的作用,從而實現特殊預防與一般預防。要發揮刑法的行為規范的作用,就必須注重想象競合的明示機能。

    想象競合的明示機能,是指由于被告人的行為具有數個有責的不法內容,在判決宣告時,必須將其一一列出,做到充分評價,以便被告人與一般人能從判決中了解其行為觸犯幾個犯罪,從而得知什么樣的行為構成犯罪。在上述盜竊急救藥品案件中,倘若判決書僅宣告被告人的行為構成故意殺人罪,可能使被告人與一般人產生盜竊藥品的行為不構成盜竊罪的誤解,這便不利于特殊預防與一般預防。下面再以若干事例展開說明:(1)被告人甲、乙、丙等人酒后無故毆打被害人A、B、C,造成A輕傷、B輕微傷,并摔壞了C的iPhone6手機(數額較大)。倘若判決僅宣告甲、乙、丙等人的行為構成尋釁滋事罪,就可能使被告人與一般人誤認為醉酒后致人輕傷的行為不構成故意傷害罪、酒后毀壞他人財物的行為不構成故意毀壞財物罪,這便不利于發揮刑法的行為規范作用。只有一一指明甲、乙、丙等人的行為構成尋釁滋事罪、故意傷害罪與故意毀壞財物罪,才有利于實現對隨意毆打他人行為、酒后傷人行為、酒后故意毀壞他人財物行為的特殊預防與一般預防。(2)張三將偽劣產品冒充合格產品銷售給他人,銷售金額10萬元。張三的行為一方面侵犯了市場經濟秩序,另一方面也侵害了購買者的財產(購買者交付對價的目的沒有實現),因而同時侵害了銷售偽劣產品罪的保護法益與詐騙罪的保護法益,屬于想象競合。在本案中,如果判決書僅認定張三的行為構成詐騙罪(僅按詐騙罪定罪量刑),就會導致張三與一般人誤以為銷售偽劣產品的行為不構成犯罪;反之,如果僅認定張三的行為構成銷售偽劣產品罪(僅按銷售偽劣產品定罪量刑),就會導致張三與一般人誤以為以偽劣產品作為工具騙取他人金錢的行為不構成詐騙罪。顯然,這兩種定罪都不利于告訴行為人與一般人什么行為構成犯罪。反過來說,只要在判決書中明確說明張三的行為既構成銷售偽劣產品罪,也構成詐騙罪,才能使張三與一般人認識到單純銷售偽劣產品是犯罪,利用偽劣產品騙取他人金錢也是犯罪,從而不實施這兩犯罪行為,實現預防犯罪的目的。(3)李四使用假幣在商店購買商品,數額較大。使用假幣行為侵犯了貨幣的公共信用,同時也侵害了商店的財產,所以,需要認定為想象競合,在判決書必須說明李四的行為同時構成使用假幣罪與詐騙罪。如果只認定李四的行為構成詐騙罪,就會使李四與一般人誤認為使用假幣的行為不成立犯罪;只認定李四的行為構成使用假幣罪,就會使李四與一般人誤認為用假幣欺騙他人使之交付財產的行為不成立詐騙罪。只有在判決書中明確指出李四的行為同時構成兩個罪,才能準確告訴李四與一般人什么行為是犯罪,從而實現特殊預防與一般預防的目的。(4)王五冒充國家機關工作人員招搖撞騙,騙取了他人數額較大的財物。王五的行為既損壞了國家機關及其工作人員的形象,也侵害了他人財產,因而是想象競合。法院在判決書中應當寫明王五的行為同時構成招搖撞騙罪與詐騙罪,但只是按照一個重罪處罰。只有這樣,王五與一般人才會意識到,單純冒充國家機關工作人員招搖撞騙,即使沒有騙取財物的,也構成犯罪;沒有冒充國家機關工作人員,單純騙取他人財物的,也成立犯罪。于是,行為人與一般人既不實施單純冒充國家機關工作人員招搖撞騙的行為,也不單純實施騙取他人財物的行為,從而實現特殊預防與一般預防的目的。

    三

    最后,刑事判決不僅對被害人的心理起安撫作用,而且還涉及對被害人的賠償等問題。在法條競合的場合,沒有必要將被告人所觸犯的法條全部列舉出來,就可以解決問題。例如,對搶劫案件僅適用刑法第二百六十三條,就足以對被害人的心理起安撫作用,而且能夠解決退賠等問題,根本不需要適用刑法第二百六十四條。但是,在上述甲、乙、丙等人尋釁滋事的案件(1)中,如果僅認定甲、乙、丙等人的行為構成尋釁滋事罪,由于該罪是對公共秩序的犯罪,因而不足以對A起安撫作用,也不利于通過附帶提起民事訴訟使C獲得賠償。在上述李四使用假幣的案件(3)中,只有同時認定李四的行為構成使用假幣罪與詐騙罪,才能使被害商店得到應有的賠償。

    總之,在行為人的行為構成想象競合時,檢察機關應當按行為所觸犯的數罪提起公訴,按其中一個重罪提出量刑建議;法院在判決書中必須明確指出行為人的行為構成數罪,而不能只認定為一個重罪。但由于行為人只實施了一個行為,只能按一個重罪的法定刑處罰。只有這樣,才有利于實現刑罰的一般預防與特殊預防。順便指出的是,由于牽連犯也是實質的數罪,所以,對于牽連犯也要認定為數罪,只是從一重罪處罰。例如,行為人偽造國家機關公文騙取他人數額較大財物的,我國刑法理論與司法實踐一般認定為牽連犯。但是,在定罪時,一定要明確指出行為人的手段行為構成偽造國家機關公文罪,目的行為觸犯詐騙罪,只是從一重罪處罰。只有這樣,才有利于實現預防犯罪的目的。

    或許有人認為,本文的上述觀點違反我國刑法的規定。因為刑法分則條文的表述一般是“有前款行為,同時構成其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰”(如第二百六十條第三款)。其實,本文按照想象競合的明示機能提出的上述處理原則,與刑法分則的這類表述并不矛盾。一方面,既然行為“同時構成其他犯罪”,判決書當然必須寫明行為構成哪些犯罪(實現想象競合的明示機能),否則就不可能“依照處罰較重的規定定罪處罰”。另一方面,判決書不可能既肯定行為構成數罪,同時又否認較輕犯罪的成立。所謂“依照處罰較重的規定定罪處罰”,也可以理解為在指出行為同時構成數罪的情況下,按照行為所構成的較重犯罪選擇法定刑。

    清華大學法學院教授 張明楷

責任編輯:張凱甲    

文章出處:人民法院報    


 

 

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